Підстава для скасування
Чинним Кримінальним процесуальним кодексом, зокрема п.15 ч.2 ст.36, ч.2 ст.337, ч.1 ст.338, прокурор наділений повноваженнями щодо зміни обвинувачення під час судового розгляду (зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення). Відповідно до ч.2 ст.338 КПК прокурор, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, повинен виконати вимоги ст.341 кодексу, а саме — погодити змінений обвинувальний акт із прокурором вищого рівня (на час розгляду провадження — з керівником органу прокуратури, в якому він працює). При цьому суд зобов’язаний відкласти засідання й надати прокурору час для складання та погодження відповідного процесуального документа. Безпідставне ненадання або необгрунтоване обмеження часу для вирішення цього питання є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто безумовною підставою для скасування судового рішення.
Так, ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.07.2015 у справі №5-1706км15 скасовано вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 19.06.2014 щодо Особи 3, Особи 4, Особи 5, вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 17.12.2014 щодо Особи 3, а також ухвалу цього ж суду від 17.12.2014 щодо Особи 4 та Особи 5 і призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, і з тих підстав, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень п.15 ч.2 ст.36, ч.2 ст.337, ч.1 ст.338 КПК. Йдеться про безпідставну відмову прокуророві в зміні обвинувачення в суді з посиланням на те, що таке право вже надавалось іншому прокурору. Тож, на думку ВСС, було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.
У той же час, змінюючи юридичну кваліфікацію діяння, інкримінованого під час досудового розслідування, в бік погіршення становища особи, що не тягне за собою зміни обсягу обвинувачення, необхідно звернути увагу на забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з ст.129 Конституції, що є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження, зміст якого розкривається в ст.20 кодексу.
Відповідно до ст.48 КПК захисник може в будь-який момент бути залученим обвинуваченим, а також іншими особами за його проханням чи згодою до участі в кримінальному провадженні.
Стаття 59 Основного Закону проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а в ст.63 акта найвищої юридичної сили закріплено право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. За результатом аналізу зазначених норм убачається, що обвинуваченому гарантується право на правову допомогу. Питання про залучення чи незалучення захисника обвинувачений вирішує на власний розсуд.
Між тим згідно з ст.49 КПК суд зобов’язаний забезпечити участь захисника у випадках, якщо:
• відповідно до вимог ст.52 кодексу така участь є обов’язковою, а обвинувачений не залучив захисника;
• обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але через відсутність коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно;
• суд вирішив, що обставини провадження вимагають участі захисника, а обвинувачений не залучив його.
Захисник може бути залучений судом також в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Виникає питання: як діяти суду в тих випадках, коли пред’явлене особі обвинувачення за своєю правовою кваліфікацією не вимагало обов’язкової участі захисника та розгляд якого згідно з ч.1 ст.31 КПК суддя здійснював одноособово, але внаслідок зміни прокурором обвинувачення під час слухання правова кваліфікація правопорушення змінена в бік
погіршення становища обвинуваченого, що згідно з вимогами ч.5 ст.12 КК вимагає дотримання положень ч.1 ст.52, ч.2 ст.31 КПК? У такій ситуації суд, керуючись вимогами стст.49, 52 КПК, шляхом постановлення ухвали повинен в обов’язковому порядку з моменту пред’явлення обвинувачення зі зміненою правовою кваліфікацією, яка підпадає під класифікацію особливо тяжких злочинів, залучити захисника за призначенням, якщо його не було залучено або обвинувачений з об’єктивних причин не має такої змоги, з відкладенням розгляду для виконання вимог закону в цій частині.
У цьому випадку реалізація права обвинуваченого, передбаченого ст.54 КПК, на відмову від захисника, не допускається. Є тільки можливість його заміни.
Залучення захисника за призначенням у передбаченому ч.1 ст.52 КПК випадку є обов’язком суду, зумовленим не тільки інтересами самого обвинуваченого, а й публічними інтересами, які полягають у вирішенні завдань кримінального провадження, визначених ст.2 КПК.
Відповідно до ч.1 ст.412 кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обгрунтоване рішення. Згідно з ч.2 ст.412 КПК здійснення провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Так, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 20.01.2015 (№632/930/13-к) вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 3.11.2014 стосовно
Особи 2 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зі змісту ухвали випливає, що підготовче засідання відбувалося за відсутності захисника, участь якого згідно з вимогами ч.1 ст.51 КПК є обов’язковою. Адже Особа 2 обвинувачувався в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.2032 КК, який класифікується як особливо тяжкий.
З метою збільшення складу
Крім того, як з огляду на положення ст.35 КПК повинна формуватися колегія суддів для розгляду та має враховуватися змінене прокурором обвинувачення щодо особи, яке згідно з положенням ч.5 ст.12 КК вимагає також дотримання приписів ч.2 ст.31 КПК? Шляхом повторного автоматизованого розподілу матеріалів провадження та формування складу колегії від самого початку чи доповненням кількості суддів, яких не вистачає?
Оскільки кримінальний процесуальний закон прямо не вказує, як повинен формуватися в таких випадках склад колегії, звернімо увагу на пп.3.33 п.2.3 розд.II Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів від 26.11.2010 №30 (зі змінами й доповненнями), де зазначено, що в разі необхідності розгляду справи колегіально в суді першої інстанції після проведення автоматизованого розподілу здійснюється повторний розподіл з метою збільшення складу суду в порядку, зазначеному в пп.2.3.23 п.2.3 цього положення.
Разом з тим у пп.2.3.23 п.2.3 розд.II положення відсутня чітка вказівка щодо порядку формування складу колегії внаслідок зміни прокурором правової кваліфікації злочину,
який набуває ознак особливо тяжкого.
У той же час згідно з пп.2.3.2 п.2.3 розд.ІІ положення збори суддів мають право визначати особливості автоматизованого розподілу у випадках, прямо передбачених цим положенням.
Враховуючи наведене та системний аналіз норм кримінального процесуального закону, вважаю, що виконання приписів ч.2 ст.31 КПК стосовно формування складу колегії суддів для розгляду зміненого обвинувачення, пред’явленого особі шляхом зміни правової кваліфікації правопорушення, котре після цього класифікується як особливо тяжкий злочин, повинне відбуватися не шляхом повторного автоматизованого розподілу матеріалів провадження та формування складу колегії суддів наново, а шляхом розподілу матеріалів провадження з метою збільшення складу суду, тобто поповнення колегії суддями.
Такий розподіл повинен здійснюватися з дотриманням вимог ст.35 КПК уповноваженою особою апарату, відповідальною за автоматизований розподіл судових справ, на підставі письмового розпорядження керівника апарату, що видається відповідно до службової записки головуючого судді в провадженні.
При цьому, незважаючи на положення ч.4 ст.338 КПК, згідно з яким після зміни прокурором обвинувачення в суді та відкладення засідання розгляд справи продовжується, переконаний: для дотримання права особи на захист, що також відповідає приписам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, розгляд кримінального провадження повинен відбуватися з дотриманням вимог, передбачених стст.314—380 зазначеного
кодексу.
_03_03.png)
