Інциденти прецеденту

Скромна роль Феміди

Це питання актуальне не тільки для сучасної України, адже еволюція судової правотворчості в Європі обчислюється століттями. Про це йшлося на міжнародній конференції «Судова правотворчість у механізмах забезпечення принципу верховенства права в умовах реформування правосуддя», що відбулася у ВС.

Професор кафедри цивільного права Київського національного університету ім.Т.Шевченка Наталія Кузнєцова звернула увагу на прийнятий у 1804 році цивільний кодекс Франції. Він визначав, що суд повинен вирішити будь-який спір незалежно від наявності прямої норми, яка регулює відносини. Однак заради стабільності та передбачуваності володарям мантій не надавались широкі дискреційні повноваження щодо встановлення права. Тобто суду відводилася скромна роль установи, яка пасивно застосовує передбачені законодавством правила.

У ЦК Франції, з одного боку, було визначено, що суддя, який не хоче розглядати справу через прогалини в законі, може бути покараний за відмову здійснювати правосуддя. А з другого — містилася пряма заборона вирішувати спори шляхом установлення загальноправових норм. Отже, був закріплений один з основних принципів французького права, що не відносив судову практику до джерела права.

Однак подальший досвід як Франції, так і інших європейських країн підтвердив доречність судової правотворчості. Зокрема, наприкінці ХІХ ст. французький юрист Франсуа Жені обгрунтував право суду на правотворчість у сферах, які прямо не врегульовані законом. При цьому він не виступав за визнання судової практики джерелом права. На його думку, створена служителями Феміди норма може застосовуватися тільки до справи, що розглядається. Н.Кузнєцова підкреслила, що все залежить від того, що розуміється під поняттям «джерело права».

Також вона звернула увагу на проблему тлумачення судами права. Ф.Жені вважав, що, застосовуючи ті чи інші норми, суд має встановлювати волю законодавця на момент прийняття норми. Втім, його опоненти висловлювали думку, що суд повинен виходити з потреб часу, які можуть змінюватись.

Бланкетний кодекс

По-іншому ситуація розвивалась у Німеччині, де ЦК було прийнято в 1896 році. Тут усі зусилля докладались до об’єднання норм в єдину бланкетну правову систему. «Відповідно, самостійна творча діяльність цивілістів проявлялась через установлення логічного зв’язку між тисячами норм римського права і виведення на їх основі узагальнень правових конструкцій та інституцій», — розповіла Н.Кузнєцова.

Така бланкетна система не визнавала концепції судової правотворчості в принципі. Хоча німці й не заперечували наявності прогалин у праві, проте вважали, що їх можна подолати шляхом використання внутрішніх ресурсів позитивного права.

Однак у другій половині ХІХ ст. німецькі науковці рішуче виступили на підтримку судової правотворчості. «Вони говорили, що роль суду не може зводитися до механічного застосування силогізму, в якому факти спору слід вписати в установлену законом норму», — зауважила Н.Кузнєцова. Ця течія в німецькій цивілістиці отримала назву «рух за вільне право».

Німецька правова система, звісно, еволюціонувала. Як розповів суддя Федерального верховного суду Німеччини Ральф Бюнгер, ст.20 конституції ФРН визначає, що рішення ВС країни стосується тільки сторін спору. Нижчі суди не обмежені його висновками.

Хоча рішення «верховників» і не оскаржуються, але існує інститут конституційної скарги. Можна звернутись до КС із заявою, що ВС вийшов за встановлені рамки роз’яснення норм права й правотворчості. При цьому тлумачення допускається в контексті букви закону, історії виникнення норми, систематичного її роз’яснення, мети закону.

Тлумачення необхідне у випадку існування прогалин у законодавстві або недосконалості закону. За словами Р.Бюнгера, усунення законодавчих недоліків — визнана функція суду. Адже в законодавця обмежена можливість швидко реагувати на зміни. При цьому роз’яснення судом норм визнається правотворчістю, але воно має рамки з огляду на принцип розподілу влади. І конституційний суд стежить за тим, аби суди не виходили за них.

Колега Р.Бюнгера, професор Геннінг Радтке, додав, що в кримінальному праві судова правотворчість вужча. Зокрема, існує заборона трактувати норми на користь більш жорсткого покарання.

Зворотна сила тлумачень

А в Литві судова практика визнається джерелом права навіть з точки зору формального права. Про це розповів голова ВС Литви Римвідас Норкус. Він наголосив, що джерела права мають властивість формувати сподівання громадян. «Практика ВС має бути досить достовірним джерелом, аби в особи виникли обгрунтовані очікування, що в конкретних ситуаціях рішення суду в подальшому не зміниться, якщо повториться аналогічна ситуація», — зазначив суддя.

Тому постають запитання: чи має рішення ВС зворотну дію і чи повинна застосовуватися його позиція з певного часу? Як вчиняти, якщо суд доповнить, розширить норму, змінить тлумачення? За словами Р.Норкуса, роз’яснення судів Литви, інших країн, а також Європейського суду з прав людини свідчать, що суд уточнює, як використовувати норму з дня її прийняття. Із чого випливає, що суд повинен застосовувати тлумачення навіть до правових відносин, які виникли до прийняття рішення.

Однак бувають винятки. Наприклад, у 2012 році ВС Литви в одному з рішень зазначив, що зміни судової практики поширюються тільки на майбутні справи. Йдеться про те, що інколи попередня практика не може вважатися помилковою з урахуванням ситуації, що склалася на момент ухвалення відповідного рішення.

Непочате поле роботи

Українська правова система має свою специфіку. Завідувач кафедри цивільного права Київського національного університету ім.Т.Шевченка Роман Майданик зауважив, що, на відміну від «майже усіх країн», наше законодавство передбачає: висновки ВС є обов’язковими для всіх суб’єктів правозастосування. Отже, маємо судовий квазіпрецедент.

Це зумовлює необхідність визначення правил застосування таких рішень суду. «Сьогодні, на жаль, тут більше запитань, ніж відповідей», — сказав Р.Майданик. Зокрема, що слід розуміти під правовим висновком ВС? Адже це не весь текст рішення. Тому його мотивувальну частину слід поділити на дві частини: безпосередньо мотивування та доповнення.

Друге питання: яким вимогам має відповідати правовий висновок? Так, можна скористатися англійським правом, один з принципів якого передбачає: якщо можна вилучити частину правового висновку і без неї залишає-
ться правило поведінки, то це може бути нормою.

Ще одна проблема стосується подолання правового висновку (тобто прийняття висновку, який суперечить, уточнює, доповнює попередній). Р.Майданик підкреслив: таке може бути, якщо він прийнятий з необережності або застарів. При цьому важливим є принцип еволюційного тлумачення, сформульований ЄСПЛ: використовуючи норму права, суд виходить не тільки з того, як її розумів законодавець на момент прийняття, а й з тлумачення норми на момент її застосування.

Також науковець звернув увагу, що українським суддям слід враховувати телеологічний спосіб тлумачення (роз’яснення змісту норми з огляду на мету), який практикують в європейських країнах.