За яких умов унеможливлюється притягнення до відповідальності за несвоєчасне подання декларації. Такий висновок зробив ВССУ в інформаційному листі №223-943/0/4-17, текст якого друкує «Закон і Бізнес»
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ
Інформаційний лист
22 травня 2017 року м.Київ №223-943/0/4-17
Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов’язані з корупцією
Головам апеляційних судів областей, мм.Києва та Севастополя, Апеляційного суду Автономної Республіки Крим
Для забезпечення однакового і правильного застосування судами загальної юрисдикції закону «Про запобігання корупції» та положень Кодексу про адміністративні правопорушення, з метою уникнення неоднозначного тлумачення норм закону в судовій практиці та запобігання помилкам при розгляді справ про окремі адміністративні правопорушення, пов’язані з корупцією, діючи відповідно до п.7 розд.ХІІ «Перехідні положення» закону «Про судоустрій і статус суддів» від 2.06.2016 №1402-VIII, судова палата у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ звертає увагу суддів першої та апеляційної інстанцій на таке.
якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства.
Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), законом «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VІІ, КпАП, іншими нормативно-правовими актами, а також практикою Європейського суду з прав людини.
У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов’язків осіб, національні органи зобов’язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.
1) об’єктивні ознаки складу цього адміністративного правопорушення, зокрема
його об’єктивну сторону, яка має активну форму прояву та полягає у несвоєчасному поданні без поважних причин декларації.
Для розкриття об’єктивних складових адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1726 КпАП, слід зазначити, що диспозиція цієї норми за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших норм. Так, примітка до ст.1726 КпАП, вміщуючи вказівку на суб’єкт цього правопорушення, відсилає правозастосувача до норм спеціального антикорупційного закону, зокрема чч.1 і 2 ст.45 закону, в яких, крім іншого, передбачено певну деталізацію відповідних положень нормативно-правових актів, що наповнює норму ч.1 ст.1726 КпАП більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації зазначеного діяння.
Так, для кваліфікації діяння за ч.1 ст.1726 КпАП необхідним є встановлення несвоєчасності подання декларації, тобто подання поза строком, визначеним законом.
Зазначимо, що в ч.1 ст.45 закону визначено кінцевий термін (часові межі), коли уповноважені на те особи зобов’язані подати декларацію, зокрема вміщено формулювання «щорічно до 1 квітня». Разом з тим у випадках, передбачених ч.2 ст.45 закону, тобто в разі припинення здійснення діяльності, цей термін не визначено взагалі. Відсутність законодавчо визначеного терміну подання декларації в разі припинення діяльності унеможливлює безумовну констатацію несвоєчасності такого подання.
Слід зазначити, що системний аналіз вжитого в абз.1 ч.2 ст.45 закону формулювання «припиняє діяльність» дає підстави
констатувати, що термін «припинення» за загальним правилом (ст.36 Кодексу законів про працю) співвідноситься із терміном «звільнення» як ціле і частина, охоплюючи останнє. Це саме випливає з аналізу норм інших спеціальних нормативно-правових актів, зокрема з положень закону «Про державну службу» (ст.83), закону «Про статус народного депутата України» (ст.4) тощо, де зазначена термінологія підміняється одна одною. Разом з тим із цього правила є винятки. Так, закон «Про судоустрій і статус суддів» від 2.06.2016 №1402-VІІІ розрізняє терміни «звільнення» (стст.112—118) та «припинення» (стст.119—125), а отже, розмежовує їх, передбачаючи різні підстави для настання таких юридичних фактів. Наведені положення цього закону повністю кореспондують з ст.126 Конституції, яка також розмежовує ці поняття. Аналогічний підхід використано законодавцем щодо припинення повноважень судді Конституційного Суду та його звільнення (ст.1491 Конституції).
Так, у ч.7 ст.126 Конституції, ст.119 закону №1402 зазначено, що повноваження судді припиняються виключно в разі:
1) досягнення суддею шістдесяти п’яти років;
2) припинення громадянства України або набуття суддею громадянства іншої держави;
3) набрання законної сили рішенням суду про визнання судді безвісно відсутнім або оголошення померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним;
4) смерті судді;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину.
Цей перелік є вичерпним. Слід зазначити, що саме такий підхід використала Рада суддів України, приймаючи рішення «Щодо питання припинення повноважень суддів з визначених
законом №1402-VІІІ підстав» від 15.09.2016 №54.
Крім того, слід зауважити, що виключною підставою для припинення трудових відносин судді з відповідним судом, згідно з ст.125 закону №1402, є саме припинення повноважень судді (стст.119—125). Звільнення ж судді з підстав, визначених ч.6 ст.126 Конституції, ст.112 закону №1402, не є підставою для припинення трудових відносин в аспекті зазначених вище норм Конституції та спеціального закону.
Іншими словами, беручи до уваги положення ст.7 КпАП, згідно з якою «застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом», тобто яка передбачає чітке виконання передбачених законом норм, а отже, забороняє притягнення особи до адміністративної відповідальності за аналогією, тобто унеможливлює застосування за аналогією норм, що закріплюють склад правопорушень, з огляду на проведений вище аналіз, судді, які звільняються з підстав, визначених ч.6 ст.126 Конституції, не можуть бути суб’єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1726КпАП.
Наведене стосується й інших правопорушень, передбачених ст.1726 КпАП, у тому числі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення про суттєві зміни в майновому стані (ч.2 цієї статті), наприклад унаслідок отримання суддею вихідної допомоги у зв’язку з відставкою до досягнення ним 65 років, адже суб’єкт їх вчинення однаковий.
Конструктивною ознакою цього правопорушення є також несвоєчасне подання декларації без поважних на те причин. Тобто за наявності останніх відповідальність за
аналізованою частиною статті виключається. Під поважними причинами слід розуміти неможливість особи подати вчасно декларацію у зв’язку з хворобою, перебуванням особи на лікуванні, внаслідок стихійного лиха (повені, пожежі, землетрусу), технічних збоїв офіційного веб-сайту Національного агентства з питань запобігання корупції, витребуванням відомостей, необхідних для внесення в декларацію, перебуванням (триманням) під вартою тощо;
2) предметом правопорушення є декларація, подана шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції: а) за минулий рік; б) за період, не охоплений раніше поданими деклараціями;
3) суб’єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Беручи до уваги диспозиції ст.1727 КпАП та п.2 примітки до цієї статті, можемо констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:
— у неповідомленні особою у встановлених
законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів — наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч.1 ст.172-7 КпАП);
— у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об’єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч.2 ст.1727 КпАП).
Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться в ч.1 ст.1 закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М.Корецького НАН від 29.04.2016 №126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова Р.А., щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи... що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об’єктивний
вираз, а також часовий взаємозв’язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об’єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов’язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. Так, депутати місцевих рад (Депутатом місцевої ради згідно з ст.2 закону «Про статус депутатів місцевих рад» є депутат сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради, який представляє інтереси відповідної територіальної громади.), які, крім конституційних гарантій,
закріплених в ст.38 Конституції, з огляду на проведений аналіз ч.1 ст.1 закону «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч.1 ст.8, ч.1 ст.19 закону «Про статус депутатів місцевих рад», користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять, мають право обирати і бути обраними до органів відповідної ради. Тобто до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях міської ради, обирання та обрання до органів відповідної ради. Також, як приклад, судді, які беруть участь в обранні, в тому числі самих себе, на адміністративні посади відповідного суду, реалізують право, передбачене ст.38 Основного Закону, «вільно обирати та бути обраними», а також здійснюють свої повноваження, визначені ст.20 закону №1402 щодо забезпечення ефективного та належного адміністрування відповідного суду. Крім того, слід зазначити, що РСУ, яка відповідно до п.6 ч.8 ст.133 закону №1402 здійснює контроль за додержанням вимог законодавства щодо врегулювання конфлікту інтересів у діяльності суддів, у рішенні від 4.11.2016 №77 констатувала, що волевиявлення кожної особи — учасника зборів щодо обрання суддів на адміністративні посади не може бути підставою для встановлення наявності в діях цих осіб конфлікту інтересів та підставою для притягнення до відповідальності за волевиявлення особи під час таємного голосування;
3) наявність повноважень на прийняття рішення. Так, відповідно до ст.26 закону «Про місцеве самоврядування» виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад є, крім іншого, утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу. Згідно з ст.43 цього закону виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради
вирішуються такі питання, як обрання голови ради, відповідно, заступника голови районної ради та першого заступника, заступника голови обласної ради, звільнення їх з посади; утворення, обрання і ліквідація постійних та інших комісій ради, зміна їх складу, обрання голів комісій; утворення президії (колегії) ради, затвердження положення про неї тощо. Аналогічне випливає й зі змісту ст.20 закону №1402, де передбачено, що обрання суддів на адміністративні посади здійснюється виключно зборами суддів відповідного суду (колегіально) з числа суддів цього суду;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об’єктивність або неупередженість рішення. Беручи до уваги визначення поняття «реальний конфлікт інтересів», згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можемо констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв’язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом (наприклад зборами суддів відповідного суду). Те саме стосується й осіб, які здійснюють представницькі повноваження. Згідно з п.3 ч.1 ст.26 закону «Про місцеве самоврядування» утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу, внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад, тобто виборного колегіального органу, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення. Те саме випливає з положень ст.43 закону «Про місцеве самоврядування», які регламентують питання, що вирішуються районними і
обласними радами виключно на їх пленарних засіданнях, тобто колегіальним органом. Іншими словами, у разі якщо, наприклад, депутат місцевої ради, який виконує свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосує за погодження самого себе до складу виконавчого органу міської ради та погодження призначення себе на посаду заступника міського голови, він одноособово не приймає такого рішення, таке рішення приймається колегіальним органом більшістю голосів. Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий зв’язок між голосуванням та прийняттям рішення. Голосування депутата за формування виконавчого органу є його обов’язком, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень. Одночасно право депутата бути обраним до складу виконавчого органу прямо встановлене ст.19 закону «Про статус депутатів місцевих рад». Із цього випливає, що право бути обраним до складу виконавчого органу є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не здійсненням його приватного інтересу. З обранням особи депутатом органу місцевого самоврядування такій особі разом з комплексом інших прав та повноважень делегується і представницьке право бути обраним до складу виконавчих органів такої ради.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Разом з тим слід зазначити, що в разі, якщо, наприклад, депутат місцевої ради чи суддя голосує за погодження призначення особи, з якою пов’язаний родинними відносинами, до складу виконавчого органу чи на посаду голови, заступника голови та секретаря судової
палати відповідного суду, то реальний конфлікт інтересів у такому випадку може мати місце лише у випадку, коли при прийнятті такого рішення необхідно зробити вибір між особою, з якою суддя перебуває в родинних відносинах, та іншим кандидатом. Наведене відповідає вищезгаданому висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М.Корецького НАН.
Необхідно зазначити, що до пп.1 та 11 ч.1 ст.255 КпАП згідно з абз.«а» і «б», пп.6 п.1 розд.І закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12.02.2015 №198-VІІІ було внесено зміни, відповідно до яких у пп.1 і 11 ст.255 КпАП, де визначено повноваження посадової особи органів Служби безпеки та прокурора на складання протоколу за стст.1724—1729 КпАП, посилання на ці статті було виключено. При цьому відповідно до абз.4 розд.ІІ цього закону зазначалося, що пп.«а» та «б» пп.6 п.1 розд.I цього закону набирають чинності після початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції.
Відповідно до рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 1.08.2016 №1 початком діяльності цього органу визначено 15.08.2016. Тобто відповідно до абз.4 розд.ІІ закону «Про внесення змін до
деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» набули чинності зміни до ст.255 КпАП, згідно з якими з повноважень уповноважених посадових осіб Служби безпеки і прокурора було виключено право на складання протоколу за стст.1724—1729 КпАП, попри наявне й нині у змісті пп.1 і 11 ст.255 КпАП посилання на ці статті.
У разі коли протокол складено не уповноваженою на те особою або без додержання вимог, установлених ст.256 КпАП, суддя зобов’язаний своєю постановою повернути протокол відповідному правоохоронному органу (спеціально уповноваженому суб’єкту протидії корупції, який склав протокол) для належного оформлення. При цьому постанова про направлення протоколу про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, для належного оформлення (усунення недоліків) не підлягає апеляційному оскарженню.
Будь-якого продовження перебігу строків накладення адміністративних стягнень законом не передбачено, тому в разі їх закінчення провадження у справі закривається.
Вказівка законодавця в п.7 ст.247 КпАП «на
момент розгляду справи» означає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, якщо на початок розгляду справи закінчилися строки, встановлені ст.38 КпАП. Разом з тим сам розгляд справи про адміністративне правопорушення та його закінчення не обтяжений строками, визначеними ст.38 КпАП, а передбачений ст.277 КпАП, що є гарантією всебічного, об’єктивного і повного з’ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи.
При цьому, якщо на момент розгляду справи в суді закінчилися строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд в разі заперечення особою своєї вини чи наявності в її діях складу адміністративного правопорушення спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи належить особа до суб’єктів цього корупційного правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього закриває провадження у справі.
При розгляді справ про адміністративні корупційні правопорушення, передбачені стст.1722—1729 КпАП, присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності (ч.2 ст.258 КпАП), та прокурора (ч.2 ст.250 КпАП) є обов’язковою. Зазначені норми кореспондуються із позицією ЄСПЛ, викладеною в рішенні від 6.03.2017 у справі «Карелін проти Російської Федерації», в якому відсутність прокурора в судовому засіданні під час розгляду справи про адміністративне правопорушення було
визнано порушенням ст.6 §1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (порушення принципу рівності сторін і вимоги змагальності процесу).
— чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності;
— чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, передбаченого КпАП;
— чи є особа винною у його вчиненні;
— чи належить вона до суб’єктів цього правопорушення;
— чи не містить правопорушення ознак злочину;
— чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст.38 КпАП;
чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.
Суди мають також з’ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність причинного зв’язку між діянням і виконанням особою повноважень.
Якщо в діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, буде встановлено ознаки злочину, суддя повинен винести постанову про закриття провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення і передати матеріали прокурору для вирішення питання про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності.
При цьому слід зазначити, що, за змістом ч.1 ст.287 КпАП, постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 цього кодексу, якою визначено, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Тобто прокурор може реалізувати своє право на апеляційне оскарження у справах про адміністративні правопорушення у визначених законом випадках виключно на стадії виконання судового рішення.
В інших випадках, виходячи зі змісту ч.2 ст.294 КпАП, апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору як така, що подана особою, яка не наділена правом апеляційного оскарження.
Судова палата у кримінальних справах ВСС
* Інформаційний лист ВСС від 30.04.2015 №9-749/0/4-15 щодо застосування норм КпАП, які регулюють право прокурора на оскарження постанов, прийнятих у справах про адміністративні правопорушення, з огляду на те, що він не враховує (виданий до) останніх законодавчих змін від 16.03.2017, слід уважати таким, що не може бути використаний правозастосувачем як чинна позиція судової палати у кримінальних справах ВСС.
_03_03.png)
