Участь адвоката в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов’язковою на всіх його стадіях, у тому числі під час перегляду судових рішень у касаційному порядку. Такий висновок зробив ВСУ в постанові №359/6489/13-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».
Верховний Суд України
Іменем України
Постанова
23 листопада 2017 року м.Київ №359/6489/13-к
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:
головуючого — судді-доповідача ШКОЛЯРОВА В.Ф.,
суддів: ВУС С.М., КАНИГІНОЇ Г.В., КОРОТКЕВИЧА М.Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою заступника Генерального прокурора про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.03.2017 щодо Особи 9,
УСТАНОВИЛА:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.08.2015
Особу 9, Інформація 1, раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст.307 Кримінального кодексу до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
За ч.3 ст.305 КК Особу 9 виправдано за
відсутністю в його діянні складу цього кримінального правопорушення.
Указаним вироком засуджено також Особу 10, Особу 11 та Особу 12.
За вироком суду (з урахуванням унесених до нього змін) Особу 9 визнано винуватим та засуджено за те, що він у червні 2012 року, діючи у складі організованої групи, до якої ввійшли Особа 10, Особа 11, Особа 12 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на Севастопольській площі в Києві незаконно придбав у Особи 12 фрагмент картонного паперу, просякнутого героїном, та, дотримуючись інструкцій Особи 11, у своєму будинку в с.Калашники Полтавської області, незаконно виготовив героїн, який розфасував та збув невстановленим особам. Отримані за збут героїну кошти в сумі 3000 грн. та 6000 грн. Особа 9 передав Особі 12 на літньому майданчику кафе «Мак-Доналдс» на Ленінградській площі в Києві.
У ніч на 4.10.2012 біля будинку на вул. Каблукова, 15 у Києві Особа 12 передала Особі 9багажний поліетиленовий пакет із фрагментом картонного паперу — ненаркотичними предметами, які були напередодні замінені та вручені їй на підставі постанови про проведення контрольованого постачання з метою виявлення одержувача героїну, після чого Особа 9 був затриманий працівниками Служби безпеки.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 21.03.2016 вказаний вирок місцевого суду щодо Особи 9 залишено без зміни; на підставі ч.5 ст.72 КК зараховано Особі 9 у строк покарання строк його попереднього ув’язнення, а саме — з 4.10.2012 до 21.03.2016 включно.
ВСС від 23.03.2017 вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.08.2015 та ухвалу Апеляційного суду
Київської області від 21.03.2016 щодо Особи 9змінив: виключив з їхньої мотивувальної частини посилання на явку з повинною Особи 9як на доказ підтвердження встановлених судом обставин та в порядку ст.433 Кримінального процесуального кодексу посилання на вчинення Особою 9 інкримінованого злочину в складі організованої групи разом з Особою 13, зазначивши, що злочин скоєно ним у складі організованої групи разом із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. У решті судові рішення залишив без зміни.
Заступник Генпрокурора звернувся до Верховного Суду України із заявою про перегляд ухвали ВСС від 23.03.2017 щодо Особи 9 на підставі п.2 ч.1 ст.445 КПК у зв’язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції однієї й тієї самої норми права, передбаченої ч.1 ст.52 КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.
Прокурор уважає, що суд касаційної інстанції порушив право Особи 9 на захист, оскільки касаційний розгляд здійснювався за відсутності його захисника, участь якого в цьому провадженні була обов’язковою з огляду на скоєння засудженим особливо тяжкого злочину.
На підтвердження своїх доводів про неоднакове застосування зазначеної норми права при розгляді інших кримінальних проваджень прокурор долучив до заяви копії ухвал ВСС від 15.09.2016, 26.01 та 16.03.2017 (№643/2353/14-к); від 27.04 та 22.06.2017 (№495/8983/14-к); від 13.04, 1.06 та 6.07.2017 (№127/8421/16-к); від 15.03, 12.04 та 19.07.2016 (№5-322км16); від 2.02, 24.05 та 21.06.2016 (№5-204км16); від 2.02 та 23.02.2017 (№623/3240/14-к); від 14.04, 23.06 та 20.10.2016 (№5-2409км16); від 25.02 та 24.03.2016 (№5-306км16).
У цих кримінальних провадженнях суд касаційної інстанції відкладав касаційний розгляд, посилаючись на вимоги ч.1 ст.52 КПК, а саме — у зв’язку з неявкою захисника в судове засідання. У подальшому, як зазначено в порівнюваних ухвалах ВСС від 24.03, 21.06, 19.07 та 20.10.2016, а також від 23.02, 16.03, 22.06 та 6.07.2017, вказані провадження суд касаційної інстанції розглянув за участю захисників.
З урахуванням наведеного прокурор просить скасувати ухвалу суду касаційної інстанції щодо Особи 9 та направити справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції.
Судова палата у кримінальних справах Суду заслухала суддю-доповідача, доводи прокурора про підтримання заяви, захисника Єрмоленка О.В., який просив заяву прокурора задовольнити, перевірила матеріали справи та матеріали, додані до заяви, вивчила висновок члена науково-консультативної ради при Суді, обговорила доводи заяви й дійшла такого висновку.
1. Згідно з вимогами ст.444 КПК Суд переглядає судові рішення виключно з підстав і в порядку, встановлених цим кодексом.
Справу про перегляд ухвали суду касаційної інстанції щодо Особи 9 допущено до провадження Суду за заявою прокурора з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.445 КПК.
Звертаючись до своєї практики, Суд нагадує, що факт неоднакового застосування норм права судом касаційної інстанції повинен мати певний зовнішній прояв і знаходити відображення в процесуальному рішенні або ж презюмуватись як такий. Про неоднакове застосування норми права свідчить неоднакове її розуміння судом касаційної інстанції в процесі правозастосування, що зумовлює ухвалення різних за змістом судових рішень і спонукає в зв’язку з цим Суд висловити свою правову позицію щодо правильного її застосування.
У заяві прокурор вказує на неоднакове застосування судом касаційної інстанції норми права, передбаченої ч.1 ст.52 КПК, у зв’язку зі здійсненням касаційного розгляду за відсутності захисника, участь якого, з огляду на скоєння засудженим особливо тяжкого злочину, була обов’язковою.
Зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що хоча в ньому не міститься конкретного висновку щодо застосування положень ч.1 ст.52 КПК, проте відсутність захисника під час касаційного розгляду само собою свідчить про позицію суду касаційної інстанції, що в касаційному провадженні участь захисника особи, засудженої за особливо тяжкий злочин, не є обов’язковою, а неприбуття його в судове засідання не перешкоджає проведенню касаційного розгляду.
Натомість у порівнюваних ухвалах ВСС від 24.03, 21.06, 19.07 та 20.10.2016, а також від 23.02, 16.03, 22.06 та 6.07.2017 касаційний розгляд стосовно осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, здійснювався за участю захисника. При цьому під час касаційного провадження суд визнав обов’язковою участь захисника відповідно до ч.1 ст.52 КПК, відкладаючи касаційний розгляд у зв’язку з його неявкою в судове засідання.
Отже, у порівнюваних судових рішеннях суд касаційної інстанції указану норму права інтерпретував по-іншому.
Зіставлення правових позицій суду касаційної інстанції щодо застосування положень ч.1 ст.52 КПК, які презюмовано в оскаржуваному та порівнюваних рішеннях, дають підстави визнати, що вони виявляють неоднаковість у застосуванні однієї й тієї самої норми права, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, у зв’язку із чим заява прокурора оголошується Судом прийнятною.
2. Предметом перегляду оскаржуваного судового рішення є неоднакова правова позиція суду касаційної інстанції щодо тлумачення положення ч.1 ст.52 КПК про обов’язкову участь захисника в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Вирішуючи питання щодо предмета перегляду, необхідно взяти до уваги таке.
Право на захист є невід’ємним, природним правом людини, загальновизнаним принципом міжнародного права та розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Згідно із ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини 1948 року, кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту.
Гарантії права на захист у разі кримінального обвинувачення передбачені й у п.«d» ч.3 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року та пп.«c» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Відповідно до цих положень кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або — за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника — одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Наведені положення міжнародно-правових актів знайшли своє вираження в Конституції та інших законах.
Відповідно до стст.59, 63 Конституції кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Як зазначив Конституційний Суд у рішенні від 30.09.2009 №23-рп/2009 (справа про право на правову допомогу), конституційне положення «кожен має право на правову допомогу» слід розуміти як «гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами… вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує».
Принцип забезпечення обвинуваченому права на захист є одним з основних засад судочинства (ст.129 Конституції) та фундаментальним для кримінального процесу.
Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.7 КПК забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Сутність указаної засади кримінального провадження визначена в ст.20 КПК, в якій передбачено, що особами, яким право на захист надається і забезпечується, є підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений.
Поряд із загальними гарантіями права на захист, як однією з основних засад кримінального провадження, законодавцем встановлено додаткові гарантії, а саме — випадки, коли участь захисника є обов’язковою в кримінальному провадженні.
Так, ч.1 ст.52 КПК передбачено, що участь захисника є обов’язковою в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Відповідно до пп.10 і 24 ч.1 ст.3 КПК термін «кримінальне провадження» має таке значення: досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв’язку з учиненням діяння, передбаченого законом про кримінальну відповідальність.
Судове провадження — кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, ВСУ, а також за нововиявленими обставинами.
Отже, гарантії реалізації права на захист поширюються на всі стадії кримінального провадження, у тому числі й на стадію судового провадження з перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Також важливою гарантією дотримання права особи на захист є закріплення в кримінальному процесуальному законі припису, що неприбуття захисника в судове засідання в кримінальному провадженні, де його участь є обов’язковою, зобов’язує суд відкласти судовий розгляд та вжити заходів для прибуття захисника до суду. Такі вимоги стосуються всього судового провадження, у тому числі й провадження щодо перегляду судових рішень в касаційному порядку (ст.434 КПК).
Згідно із ч.2 ст.412 КПК здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення в будь-якому разі.
Суд вважає за необхідне зазначити, що у справі «Максименко проти України» від 20.12.2011 Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою гарантії
пп.«c» п.3 ст.6 конвенції не припиняють своєї дії після закінчення провадження в суді першої інстанції. Забезпечення обвинуваченому в скоєнні злочину юридичної допомоги є однією з гарантій, що здійснюється й у випадку, коли інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі було надано таку допомогу. Що стосується того, чи вимагали «інтереси правосуддя» надання заявнику юридичної допомоги, то ключовими в цьому контексті пунктами розгляду є серйозність питання, про яке йшлося, та характер цього провадження. Згідно з практикою ЄСПЛ інтереси правосуддя в принципі вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи.
Отже, при вирішенні питання, чи вимагають інтереси правосуддя обов’язкової участі захисника у кримінальному провадженні, мають ураховуватися відповідні норми КПК, зокрема, норми ст.52 цього кодексу, в якій містяться зобов’язуючі норми, а також потрібно зважати на такі критерії, як «серйозність питання» та «характер провадження», які виділив у наведеному рішенні ЄСПЛ.
3. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що Особу 9 засуджено за ч.3 ст.307 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк дев’ять років з конфіскацією всього майна. Санкція цієї норми закону встановлює покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.
Кваліфікація злочинів залежно від ступеня тяжкості встановлена ст.12 КК. Згідно з ч.5 ст.12 КК особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у вигляді штрафу в розмірі понад 25 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад 10 років або довічного позбавлення волі.
Оскільки вказаний злочин віднесено до особливо тяжких, участь захисника в цьому кримінальному провадженні була обов’язковою, проте суд касаційної інстанції розглянув кримінальне провадження щодо Особи 9 за відсутності захисника. При цьому суддя-доповідач у повідомленнях учасникам судового провадження зазначав, що явка захисника в судове засідання відповідно до ст.52 КПК є обов’язковою.
Натомість, як убачається з порівнюваних судових рішень, касаційний розгляд у цих провадженнях щодо осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, здійснювався за участю захисника, і саме неприбуття останнього в судове засідання було підставою для відкладення касаційного розгляду.
Отже, Суд констатує неоднакове застосування судом касаційної інстанції норми права, передбаченої ч.1 ст.52 КПК, у зв’язку з тим, що касаційний розгляд щодо Особи 9 здійснювався за відсутності захисника, участь якого була обов’язковою.
Тому ухвалу ВСС від 23.03.2017 щодо Особи 9,яка не відповідає положенням пп.«c» п.3 ст.6 конвенції та постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме — порушенням права на захист, належить скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду касаційної інстанції.
4. Виконуючи вимоги ч.4 ст.455 КПК, Суд формулює висновок, що норма ч.1 ст.52 цього кодексу, яка передбачає обов’язкову участь захисника в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, є гарантією забезпечення права на захист та важливою умовою справедливого судового розгляду, підлягає застосуванню на всіх стадіях кримінального провадження, у тому числі судового провадження з перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Керуючись п.6 «Прикінцевих та перехідних
положень» закону «Про судоустрій і статус суддів» від 2.06.2016 №1402-VIII, стст.453, 454, 455 КПК, Судова палата у кримінальних справах ВСУ
ПОСТАНОВИЛА:
Заяву заступника Генерального прокурора задовольнити.
Ухвалу ВСС від 23.03.2017 щодо Особи 9скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду касаційної інстанції.
Постанова є остаточною й може бути оскаржена тільки з підстави, передбаченої п.4 ч.1 ст.445 КПК.
_03_03.png)
